Habría que señalar que en España no hay libertad absoluta de testar salvo en ciertos territorios con Derecho especial o foral que sí contemplan tal libertad absoluta (por ejemplo, Navarra).
En nuestro Derecho común, una persona no puede hacer lo que quiera con sus bienes en testamento. Existe la legítima, en la que la herencia se divide de la siguiente manera teniendo en cuenta el derecho de los herederos forzosos:
En primer lugar, los hijos y descendientes: tienen derecho a 2/3 de la herencia, uno de ellos a repartir a partes iguales y el otro (conocido como “de mejora”) según disponga el testador (a partes iguales entre todos o solo a uno de ellos, por ejemplo).
Por otro lado, los ascendientes (siempre que no haya hijos ni descendientes de estos) tienen derecho a la mitad de la herencia o a 1/3, si hubiera un cónyuge viudo.
Por último, el cónyuge: tiene derecho a 1/3 de la herencia en usufructo, si hubiera hijos o descendientes; a la mitad de la herencia en usufructo, si existen ascendientes, o a 2/3 de la herencia en usufructo en el caso de que no hubiera ni ascendientes ni descendientes.
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